Testy insolvence jako nástroj ochrany věřitelů

 Abstract: This article focuses on solvency tests as an instrument of protecting creditors of business companies in the case of profit distribution to its shareholders. These tests form a key part of creditor protection in common law countries and they are currently the most relevant alternative to the system stemming from legal capital which is prevailing in continental Europe. The aim of the article is to describe different types of solvency tests, including some examples of their practical use in the common law system and to analyze their advantages or disadvantages. Finally, it also deals with the question of replacing or supplementing the system of legal capital with solvency tests.

Tzv. testy insolvence představují nástroj ochrany věřitelů při rozdělování prostředků společníkům obchodních korporací. Jaké existují možné varianty tohoto testu a jaké jsou jejich výhody a nevýhody?

S nabytím účinnosti zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech^[^1] byl do českého právního řádu doplněn nový nástroj ochrany věřitelů na úrovni práva obchodních korporací, a to test insolvence v rámci ustanovení § 40 odst. 1. Podle důvodové zprávy se přitom jedná o reakci na spornost role základního kapitálu a tento test tvoří jeden ze základních stavebních kamenů ochrany věřitelů společnosti, respektive v konečném důsledku i jejich jednotlivých akcionářů.^[2] Cílem tohoto článku je proto představit z komparativního pohledu jednotlivé varianty provádění testů insolvence a vyhodnotit jejich dopady. Zároveň je jeho předmětem také otázka vztahu testů insolvence ke koncepci vycházející ze základního kapitálu, která je v evropském prostředí obecně považována za základní nástroj ochrany věřitelů u kapitálových společností.

Nedostatky kontinentálního systému založeného na koncepci základního kapitálu a možné varianty jejich nápravy byly v průběhu času předmětem několika odborných studií. Mezi nejvýznamnější patří tzv. Winterova zpráva vypracovaná skupinou odborníků v roce 2002, která navrhla provádět kombinaci rozvahového testu společně s testem insolvence ve variantě zajištění platební schopnosti (viz níže) u akciových společnosti po dobu následujících dvanácti měsíců.^[3] 

Neméně podstatné, ale zároveň radikálnější, jsou pak závěry vyplývající ze zprávy tzv. Rickfordovy skupiny, která navrhla zásadním způsobem změnit systém ochrany věřitelů a nahradit na úrovni práva Evropské Unie dosavadní koncepci založenou na reálné tvorbě a udržení základního kapitálu akciových společností zakotvením testu insolvence inspirovaného předlohou používanou ve Velké Británii. Případnou kombinaci s rozvahovým testem, který by zůstal zachován, pak tato zpráva nepovažovala nadále za nezbytnou vzhledem k tomu, že nepřináší dostatečnou přidanou hodnotu v porovnání s rozsahem právní úpravy. Návrh počítal s tím, že test insolvence ve formě testu platební schopnosti má být prováděn povinně statutárním orgánem akciové společnosti a transparentnost samotného rozhodnutí má být zajištěna tím, že by bylo formalizováno do podoby prohlášení o solventnosti (declaration of solvency) povinně zveřejňovaného uložením do sbírky listin obchodního rejstříku.^[4]

V návaznosti na tyto rozsáhlé reformní návrhy byla vytvořena pracovní skupina vedená Marcusem Lutterem, která v roce 2006 představila řešení nadále vycházející z tradiční kontinentální koncepce základního kapitálu. Kombinuje ji ovšem s angloamerickým testem insolvence.^[5] Závěry Rickfordovy zprávy o opuštění principu reálné tvorby a udržení základního kapitálu jsou tak odmítnuty a je navrhováno kompromisní řešení vycházející ze dvou alternativ při rozdělování prostředků akcionářům. První z nich používá jako základ pro výplatu podílu na zisku auditovanou účetní závěrku, která je zpracována v souladu s požadavky tzv. Čtvrté směrnice.^[6] Druhou variantou je vyhotovení účetní závěrky dle účetních zásad IFRS, která ovšem sama o sobě není považována za dostatečnou pro provedení výplaty prostředků. Je proto doplněna o povinné provedení testu insolvence ve formě testu platební schopnosti, který má být zpracován s výhledem na období následujícího roku, maximálně dvou let.^[7] 

Dá se tedy říci, že právě využívání testů insolvence představuje v současnosti nejvýznamnější alternativu a protiváhu systému základního kapitálu, přičemž konkrétní možnosti aplikace jsou diskutovány v odborných kruzích. Systém common law (zejména právní řád USA vycházející z autonomního vývoje) historicky opustil ideu ochranné funkce základního kapitálu a spoléhá významným způsobem právě na využívání testů insolvence. Cílem tohoto nástroje je zaměřit se na stěžejní zájem z pohledu věřitelů obchodní korporace, tj. zda bude i po provedení výplaty prostředků svým společníkům nadále schopná uhradit jejich pohledávky ve lhůtě splatnosti a nedostane se do situace úpadku. Zatímco regulace výplaty podílu na zisku či jiných vlastních zdrojích na základě rozvahového testu má za cíl zohlednit minimální kapitálovou vybavenost na straně pasiv ex ante, test insolvence se zaměřuje na potenciální stav způsobený v důsledku distribuce těchto prostředků ze strany obchodní korporace a jedná se o hodnocení potenciální situace ex post. V rámci testu insolvence je tak posuzována otázka budoucího stavu, který vznikne plánovaným rozdělením zdrojů. Předmětem případného přezkumu je následně řádné naplnění standardu jednání s péčí řádného hospodáře ze strany členů statutárního orgánu ve vztahu k důsledkům výplaty prostředků na hospodářský stav obchodní korporace. 

1.     Varianty testu insolvence

Plurál použitý v názvu tohoto článku svědčí o tom, že neexistuje jediná prakticky využívaná varianta testu insolvence. Doktrína zkoumající úpravu v rámci jednotlivých států USA dospěla k rozlišení celkem tři skupin testů založených na zhodnocení solventnosti obchodní korporace po provedení výplaty prostředků jejím společníkům.^[8] Toto dělení je ovšem platné všeobecně a lze jej aplikovat na provádění testů insolvence také v dalších právních řádech. Konkrétně se jedná o následující varianty, které budou dále popsány: 1) Test platební schopnosti, 2) Test předlužení a 3) Test adekvátní kapitalizace.

1.1.   Test platební schopnosti

Z pohledu tohoto testu je klíčové, aby byla obchodní korporace schopná hradit své dluhy tak, jak postupně nastává jejich splatnost. Nejedná se přitom pouze o schopnost uhradit stávající dluhy k okamžiku provedení testu, ale o predikci, zda tomuto požadavku bude schopna dostát i v budoucnu.^[9] Vychází se tedy z logiky, podle které výplata prostředků společníkům bezpochyby vede k oslabení majetkové sféry a pokud obchodní korporace při absenci těchto prostředků není schopna uspokojit pohledávky svých věřitelů, dochází k nežádoucímu stavu, kdy jsou reziduální nároky společníků preferovány před fixními nároky věřitelů. Společníci v důsledku takové distribuce prostředků „předbíhají“ v pomyslné frontě na majetek obchodní korporace, ačkoliv v ní mají být až na jejím konci.^[10] Tato forma testu tak dokáže na rozdíl od rozvahového testu zohledňovat otázku splatnosti jednotlivých dluhů obchodní korporace a vychází zároveň z budoucího očekávaného cash flow, čímž je brána v úvahu také dostatečná likvidita majetku. 

1.2.   Test předlužení 

Cílem této varianty testu je zajištění takového stavu, kdy hodnota aktiv obchodní korporace převyšuje celkovou výši jejich dluhů. Můžeme zde přitom rozlišovat dvě další subvarianty podle způsobu, jakým dochází k ohodnocení majetku obchodní korporace. První z nich zohledňuje tzv. likvidační hodnotu a jde tak o určení hodnoty majetku dle stavu, kdy by obchodní korporace po zrušení přistoupila v průběhu své likvidace ke zpeněžení veškerých majetkových hodnot v jejím vlastnictví. Druhá varianta testu pak vychází z konceptu going concern a je založena na očekávání pokračující podnikatelské činnosti a přínosu, který tak pro výši majetku obchodní korporace lze z takové pokračující činnosti očekávat. V obou variantách odpovídá při praktickém využití v USA ocenění majetku jeho tržní ceně (fair value). Naproti tomu celková výše dluhů, která do tohoto testu vstupuje jako druhá proměnná, je daná součtem jejich nominální výše (face value) zaznamenané v účetnictví.^[11] Právě způsob, kterým bude docházet k určení hodnoty majetku obchodní korporace je přitom pro výsledek tohoto testu naprosto klíčový. Zatímco otázka určení hodnoty zdrojů (tj. pasiv) nebude činit významnější problém, totéž se nedá říci o jednoznačném stanovení hodnoty majetku ke konkrétnímu časovému okamžiku. 

Důležité je rovněž poznamenat, že test předlužení a test platební schopnosti jsou na sobě nezávislé a mohou tak generovat odlišné výsledky. Lze si například jistě představit situaci, kdy obchodní korporace zpeněží významnou část svého majetku, přičemž bude schopna ze získané likvidity po určitou dobu hradit dluhy podle jejich průběžné splatnosti. Zatímco test platební schopnosti tak bude naplněn, u testu předlužení může být výsledek přesně opačný. Zároveň je zde patrné, že samotné předlužení nemusí být manifestováno navenek výpadkem v plnění dluhů a ohledně existence této formy úpadku tak vzniká rovněž informační asymetrie mezi obchodní korporací (respektive jejím statutárním orgánem) a věřiteli. Obchodní korporace ovšem může být stejně tak mimo úpadkovou situaci podle testu předlužení, aniž by splnila podmínky testu platební schopnosti, pokud zde existuje objektivní nesoulad mezi likvidním majetkem a splatností jednotlivých pohledávek. Pokud by byl závěr testu insolvence závislý pouze na testu předlužení, bude přitom právě tato druhá situace zásadním způsobem problematická a neadekvátní pro postavení věřitelů. Používání samostatného testu předlužení tak nelze považovat za dostatečné a obvykle také prakticky slouží jako indikátor úpadku vedle testu platební schopnosti.

1.3.   Test adekvátní kapitalizace

Poslední varianta, která vychází z rozhodovací praxe soudů v některých státech USA, je určitou variací a prohloubením obou předchozích testů. Jejím základem je stanovení dostatečně vysoké míry solventnosti, respektive cílem tohoto testu je postihnout situace, kdy by obchodní korporace zůstala po rozdělení prostředků solventní ve zcela marginální výši a vzniká tak obava o udržitelnost jejího dalšího fungování. Jak je shrnuto v precedenčním soudním rozhodnutí kalifornského soudu: „Do určité míry musí být počítáno také s obtížemi, které pravděpodobně nastanou, včetně fluktuace úrokové míry a obecného ekonomického poklesu, vytváří se zde tak určitá rezerva pro chyby.”^[12] Jak vidíme, předmětem zájmu se stává otázka, jestli obchodní korporace „ustojí“ i další zhoršení některých ekonomických parametrů a bude si tak schopna uchovat ekonomickou životaschopnost i v případě jistých externích výkyvů, respektive odchylek od předem předpokládaného stavu. Z pohledu věřitelů je tak cílem snížení pravděpodobnosti vzniku úpadku a souvisejícího ohrožení uspokojení jejich pohledávek v plném rozsahu. Celá úvaha vychází z toho, že obchodní korporace by měla mít k dispozici dostatečný finanční „polštář“, který umožní její fungování i po provedení distribuce prostředků společníkům. Zatímco kontinentální evropská koncepce preferuje u kapitálových společností paušální vytvoření takového „polštáře“ v podobě základního kapitálu, jehož hodnota musí dosáhnout určité minimální míry, tato koncepce je podstatně flexibilnější.

Soudy tak přistupují ke zhodnocení řady ekonomických faktorů a indikátorů, které jsou schopny vytvořit komplexní obrázek o tom, jak volatilní bude v důsledku rozdělení prostředků obchodní korporace vůči ekonomickým výkyvům. Konkrétně z judikatury vyplývá, že soudy mohou zohledňovat ukazatel celkové zadluženosti (debt-to-equity ratio), historickou úroveň kapitálového „polštáře“ a rovněž také potřebu provozního kapitálu pro výkon činnosti v daném konkrétním oboru.^[13] Do popředí zájmu se dostává otázka zhodnocení předpokládané úrovně cash-flow, respektive to, zda je tento odhad učiněn pečlivě a zahrnuje také dostatečnou rezervu pro chyby v odhadu či výkyvy. Judikatura dále shrnuje: „Při určení nedostatečné míry kapitalizace soudy obecně přezkoumávají cash flow a zaměřují se na to, zda se dlužník dostal do situace, ve které nebyl schopen v návaznosti na převod prostředků vytvořit dostatečný zisk k udržení provozu. Test spočívá v tom, zda neadekvátní kapitalizace a následné problémy v cash flow byly rozumně předvídatelné z objektivního pohledu v okamžiku předmětného převodu.“^[14] Nelze přitom ale očekávat, že tyto mechanismy budou vyžadovat natolik robustní uspořádání, které dokáže odolat jakýmkoliv rizikům - takový přístup by ostatně popřel samotné označení tohoto principu hovořící o adekvátní kapitalizaci.

2.      Zhodnocení variant testů insolvence 

Z teoretického pohledu je podle Heatona možné za ideální variantu označit test platební schopnosti, který nejlépe zohledňuje hlavní zájem věřitelů obchodní korporace tím, že dává do vzájemné souvislosti vztah mezi jednotlivými splatnými pohledávkami a cash flow.^[15] Jinými slovy, pro věřitele je zkrátka stěžejní, aby obchodní korporace disponovala v okamžiku splatnosti jeho pohledávky dostatečným množstvím prostředků k provedení úhrady. Množství disponibilních prostředků tak musí odpovídat tomu, jak nastává splatnost jednotlivých pohledávek. Ostatní testy slouží pouze jako určité indikátory stavu, který s platební neschopností obvykle (byť ne nutně ve všech případech a se stejnou intenzitou) souvisí. Na druhou stranu ale mohou kompenzovat komplikace při posuzování budoucí platební schopnosti jako takové. V úvahu je zároveň nutné vzít i pohledávky nedobrovolných věřitelů, kde je mnohdy složité vůbec identifikovat jejich potenciální okruh a rozsah případných nároků. Typicky může jít o pohledávky z titulu náhrady újmy způsobené neurčitému okruhu osob (například v případě újmy na životním prostředí). Zbylé testy mohou sloužit jako vhodný (byť stále pouze přibližný) indikátor také pro tyto případy. V praxi je tak běžná kombinace více druhů testů s tím, že podmínky musí být splněny u všech z nich. Tomu ostatně odpovídá také současná česká právní úprava v ZOK, která v sobě kombinuje uplatňování testu platební schopnosti společně s testem předlužení ve variantě going concern.

Neuralgickým bodem testu platební schopnosti je v první řadě nejistota související s budoucím ekonomickým vývojem, a to jednak ohledně budoucích příjmů obchodní korporace (cash-flow), kde vstupují do hry současná i budoucí podnikatelská rozhodnutí spojená nevyhnutelně s určitou mírou rizika, ale zároveň i periodické či mimořádné ekonomické výkyvy v rámci daného trhu či celé ekonomiky. Obdobná nejistota se vztahuje rovněž k určení výše jednotlivých dluhů, které bude obchodní korporace povinna uhradit. Svou roli mohou hrát například nejisté výsledky probíhajících soudních sporů, ale také případy trvajících ručitelských závazků, nově vznesené nároky nedobrovolných věřitelů (typicky poškozených) nebo případy předčasného zesplatnění dluhu.

Právě souběžné působení řady faktorů spolupůsobících při vzniku úpadku vytváří obtíže při zpětném přezkumu způsobu, kterým byl test insolvence prováděn. Za klíčový problém je z tohoto úhlu pohledu možné označit určení kauzality mezi výplatou prostředků a vznikem úpadku, tj., že výplata prostředků byla skutečnou příčinou důsledku v podobě vzniku úpadku. Samotná časová korelace mezi těmito dvěma jevy samozřejmě neznamená vztah mezi příčinou a následkem - takový závěr je ostatně příkladem logické chyby v úvaze známé jako post hoc ergo propter hoc.

Podstatný je zároveň časový rámec, který mají členové statutárního orgánu při své úvaze zohledňovat. Rickfordova zpráva v tomto směru vyšla z britské praxe a navrhuje zohlednit období bezprostředně následujícího roku, kdy má být akciová společnost schopna při běžném výkonu podnikání uspokojit veškeré své dluhy tak, jak nastává jejich splatnost, a to při zohlednění další pokračující činnosti (tj. na bázi going concern). Jak je zde dále uvedeno, tato podmínka má být dostatečně silným zajištěním likvidity během období, které obvykle odpovídá následujícímu obchodnímu cyklu, a to na základě predikce vycházející z obchodních záměrů a dostupných zdrojů.^[16] Do výhledu jsou zahrnuty veškeré existující dluhy (včetně podmíněných a splatných teprve v budoucnu) a také jakékoliv další dluhy, u kterých je očekáváno, že dospějí během tohoto časového období. 

Časový horizont není přesným způsobem vyjasněn ani v USA, kde se podle některé judikatury posuzuje období v rozpětí osmi měsíců až jednoho roku.^[17] Lze ovšem nalézt také rozhodnutí, podle kterého: „Horizont tří let je odpovídající pro vyhodnocení cash flow a kapitálové adekvátnosti holdingové společnosti jakou je dlužník.“^[18] Jako optimální tak bývá v doktríně obecně uváděno období v délce jednoho až maximálně dvou let.^[19] Stanovení delšího časového období nutně naráží na praktické meze prognostických schopností členů statutárního orgánu, kdy mohou být pro zhodnocení klíčové faktory, které jsou v danou dobu neznámé. Nutně tím tak dochází ke komplikacím při určování příčinné souvislosti mezi distribucí prostředků a úpadkem. Požadavek na časové ohraničení analýzy prováděné při testu insolvence na období následujícího účetního období je podle všeho možné vnímat jako odůvodněný, přičemž zároveň poskytuje členům statutárního orgánu vyšší míru právní jistoty.

Z pohledu praktického využití se dále nabízí otázka, zda test insolvence může zcela nahradit koncepci vycházející z povinně vytvářeného základního kapitálu a rozvahového testu, nebo může sloužit jako její vhodný doplněk, který je schopen odstranit nedostatky tohoto systému. V úvodu této části bylo zmíněno, že Rickfordova zpráva neshledala v udržování formy rozvahového testu žádný významný přínos v porovnání se zátěží a komplexností právní úpravy, kterou přináší. Za nespornou výhodu využívání testu insolvence je možné označit to, že z krátkodobého pohledu lépe odráží potřebu ochrany věřitelů před úpadkovou situací konkrétní obchodní korporace. Naproti tomu z dlouhodobého hlediska test insolvence vychází z vyhodnocení určitého předpokládaného budoucího stavu majetku a hospodářské situace, a to v jistém omezeném časovém horizontu. Podle zastánců systému základního kapitálu tak taková úvaha nezohledňuje, zda současný existující majetek je dostačující k pokrytí současných existujících dluhů obchodní korporace, a to bez ohledu na jejich splatnost.^[20] Může se přitom jednat o dluhy spočívající v budoucí nutnosti sanace ekologické zátěže vzniklé činností obchodní korporace, jako místně specifický příklad jsou uváděny také závazky související s budoucím plněním do důchodového systému za zaměstnance ve Velké Británii. Plnění těchto dluhů tak může nastat až ve značně vzdáleném časovém horizontu a nemusí být náležitě zhodnoceno při provedení testu insolvence, kdy jsou členové statuárního orgánu vystaveni obtížnému úkolu vyhodnotit hospodářskou situaci obchodní korporace v dlouhodobém horizontu. Schön tak z těchto důvodů uzavírá, že současná podoba rozvahového testu musí být zachována, aby zajistila minimální ochranu u dlouhodobých pohledávek věřitelů.^[21]

Proponenti souběžného zachování konceptu rozvahového testu při rozdělování prostředků tudíž považují za optimální řešení kombinaci testu insolvence jako nástroje pro vyhodnocení krátkodobých důsledků na hospodářskou situaci obchodní korporace společně s rozvahovým testem zohledňujícím majetkové pokrytí jejich dluhů v dlouhodobém horizontu. De lege lata je s ohledem na požadavky vyplývající ze Směrnice o některých aspektech práva obchodních společností^[22] systém ochrany věřitelů minimálně u akciových společností stále založen na koncepci základního kapitálu a testy insolvence je možné využít k jeho doplnění, které lze s přihlédnutím k dosavadním teoretickým závěrům i praktickým zkušenostem považovat za způsobilé úroveň ochrany věřitelů reálně posílit. 

Z možných variant testů insolvence je za základní a nejpodstatnější možné označit test platební schopnosti, který přes zmiňované problematické body stále nejlépe odpovídá primárnímu zájmu věřitelů obchodní korporace. Příklon k využívání přístupu založeného na testu adekvátní kapitalizace v zemích common law je zjevnou reakcí na situace, kdy dochází k největšímu riziku rozporu zájmů mezi společníky a věřiteli. Je zřejmé, že tato koncepce stále podléhá judikatornímu vývoji a klade bezpochyby zvýšené požadavky jak na členy statutárního orgánu při finálním rozhodování o konkrétním provedení výplaty, tak v konečném důsledku právě na soudy při zhodnocení správnosti konkrétního postupu. Na druhou stranu podléhá rozhodování členů statutárního orgánu obecné povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře a pravidlu podnikatelského úsudku, a to i v jiných situacích, které jsou pro další ekonomické fungování obchodní korporace neméně důležité. Uplatnění obdobného standardu co do předpokladů pro učinění rozhodnutí tak nemusí nutně znamenat zásadní odchylku ani při zhodnocení podmínek pro výplatu prostředků společníkům. Při hypotetickém opuštění systému základního kapitálu se i s ohledem na výše uvedené závěry nabízí jako vhodná alternativa právě princip vycházející z tzv. adekvátní kapitalizace. Jeho hlavní devízou je zejména flexibilita při možnosti zohlednit situaci konkrétní obchodní korporace vzhledem k její činnosti. Za další výhodu je pak možné považovat stanovení standardu pro rozhodování v období, které samotné úpadkové situaci teprve předchází.